作者：陈兴良 泉源：检察日报类型性的判断和个体性的判断实际上是一般的条件和个体的条件有机的统一，但在两者之间类型性的判断应当是放在前面，首先要作类型性的判断，再来作个体性的判断，个体性的判断在治罪运动当中只是起到一个增补作用。如果放弃类型性的判断，完全根据个体性的尺度来举行，那么治罪上的执法尺度就会被蹂躏，就会违反罪刑法定原则。治罪不是一个机械的运动，执法划定可能存在模糊的地方，这时就需要借助某种理论来资助我们完成治罪。

治罪必须遵循一定的基本规则，这些规则应当包罗以下四点:-❶-客观判断先于主观判断犯罪建立条件既包罗客观条件，也包罗主观条件，在两种犯罪组成体系下，这些条件都需要具备，但问题在于到底先作客观判断还是先作主观判断？我们认为，应当先举行客观判断才气保证治罪运动的准确举行，这一规则在三阶级体系中通过阶级的逻辑递进结构获得确定。而在四要件的体系实践运动中，客观判断先于主观判断的规则并没有获得制度性的保障，客观判断和主观判断的顺序可以任意举行，从外貌上看只是简朴的顺序问题，但事实上，这种顺序问题的影响是十分庞大的。

现在，在司法部门实践运动中，由于缺乏明确的客观判断先于主观判断的规则制约，对于许多案件都市发生错误的认识。有一个案例：以虚假身份应聘司机开走单元汽车如何定性。该案案情是王某以虚假身份证明到某服装公司应聘驾驶员，上班第一天在出车途中借机将车开走，占为己有。

其后，王某以相同手段占有三家公司的小轿车，非法所得小轿车数额在 10 万元至 20 万元不等。本案中，王某在应聘之前就想非法占有小汽车，因此他伪造身份证和驾驶证去应聘，并在接受单元驾驶任务时借机将车开走，占为己有。

有人认为王某组成诈骗罪，理由是：首先，王某诈骗犯罪的主观居心贯串全案始终，王某非法占有的目的发生于获取驾驶员职务之前，其在虚构事实，隐瞒真相的掩护下，带着骗走财物的主观居心，实施了应聘、任职、靠近财物、获取财物等一系列行为，其目的明确，行动周密，行为历程中贯串着明确的诈骗居心。其次，王某在客观方面体现切合诈骗犯罪的特征，正是因为其接纳的虚构事实，隐瞒真相的手段，让被害人陷入认识错误，从而自愿交付、处分财物，才使王某犯罪目的得以实现，这一客观体现完全切合诈骗犯罪特征。这里财物权利的处分不应当只明白为财物所有权的处分，还应包罗财物支配权、占有权的处分。

而且，在司法实践中，只要实施了转移财物的行为，被害人就已经面临丧失财物的庞大风险，且被害人交付时不会认为自己是在交付财物的所有权。从这样的理由我们可以看出，案例的作者先说王某主观有居心，再说其实施了诈骗行为，先作了主观判断后作客观判断，所以泛起了错误。如果依照三阶级理论，本案显然应当定职务侵占罪。

这种差别的关键就在于先作客观判断还是先作主观判断。如果先作客观判断，被告人的应聘行为就不是一个诈骗行为，纵然是以诈骗为目的去应聘，那么应聘行为也不属于诈骗的组成要件应当行为。诈骗罪的组成要件应当行为是虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入认识错误而处分财物，而且非法占有他人财物。但应聘行为，纵然适用虚假身份证也不能认为是诈骗的组成要件行为。

他的组成要件行为乃是使用其作为驾驶员的职务便利从而占有公司财物，这样一个客观要件就决议了该行为是职务侵占行为。在确定这一客观判断后再来判断主观要件，主观上有非法占有的居心。

这里需要说明一个原理是，客观的组成要件具有居心的规制性能。它的意思是，客观行为不依赖主观居心而存在。可是主观居心却是依附于客观行为而存在的。

就此案件来看，他是使用职务便利占有本单元的财物，从客观行为来看是一种职务侵占行为；而从主观目的来看，他有诈骗的目的，凭据是他取得职务身份的行为具有诈骗的主观目的。因此不影响治罪，只影响量刑。

如果你先作主观判断，认为行为人主观上有诈骗的居心，然后客观行为是诈骗的行为，他具有了主观诈骗目的，则客观上怎么会不是诈骗行为呢？那就会由一个错误导致其他的错误。在司法历程当中，这种错误十分常见。-❷-形式判断先于实质判断也就是说在一个犯罪建立之中，它一定包罗着形式判断和实质判断，这两种判断都是须要的，问题在于顺序先后，必须是形式判断先于实质判断，不能先作实质判断后作形式判断、以实质判断取代形式判断。

形式判断对于犯罪组成而言是十分重要的，因为一些行为通过形式判断是可以举行清除的，往往就不用举行实质判断。当行为的形式要件具备了再举行实质判断，先举行形式判断再举行实质判断这样才切合逻辑。如果形式要件具备了，然后在实质判断环节被否认了，这时候治罪运动也终止了。

因此，先举行形式判断后举行实质判断这样的一个原则，在治罪中也是要遵循的，如果不遵循这个原则会发生许多错误。举个真实的案例，最高法院 2004 年的公报刊登了上海静安区法院审理的一居心破坏他人财物的案件：被告人与被害人有仇，想要抨击被害人，因为被告人获知被害人在炒股票，他就窃取了被害人的炒股账户和密码，然后秘密潜入被害人的股票账号，接纳高买低卖的方法，违反了股票买卖的一般操作方法，使被害人的产业损失了 19 万元，案发后，检察院以居心破坏他人财物的罪名举行起诉，最后法院也以居心损坏他人财物罪举行了判断。

讯断书当中论证了被告人行为组成居心破坏他人财物的行为，先引用“刑法”第十三条关于犯罪观点的认定，论证被告人的行为具有社会危害性；然后枚举了“刑法"第二条关于刑法任务的认定：攻击犯罪、掩护公民的正当产业；然后引用"刑法"关于破坏他人财物罪的内容。先举行实质判断，论述他的行为是具有社会危害性的，是刑法的规制工具，然后再说他的行为组成破坏他人财物罪。

这个论证的逻辑历程有什么错误呢？破坏财物罪的特征是使他人财物受到损失，这个判断是对的，居心破坏财物罪是使他人产业受到损失，可是他人财物受到损失的行为并不都是居心破坏财物罪。关键是行为人是否接纳一种破坏的方法使他人的产业受到损失，这才是判断行为是否组成居心破坏财物罪的关键。审理这个案件的法官，是先举行了实质判断后举行了形式判断，而刑法对此罪的划定是居心破坏财物，而不是使他人财物受到损失。实际上在本案当中，不需要先讨论是否具有社会危害性，是否造成他人产业的损失，而是应先分析刑法中的明文划定。

执法中的明文划定实质上是一种形式判断，关于“破坏行为”举行分析，破坏是一种物理性的损毁，固然是一种破坏，功效性的丧失也是一种破坏，可是不能把“破坏”作扩大明白。问题是法官没有在这个问题上讨论，而是直接举行判断得出了却论。凭据罪刑法定原则，要先举行形式判断，看行为是否是刑法所划定的组成要件行为，举行形式性的判断，再看行为是否具有危害性。

只有先举行形式判断再举行实质判断，才气使实质判断功效受到限制，要没有具备这样一种实质上的要素，就算形式上具有了要件也不行以入罪。如果先作实质判断，先用实质判断取代这种形式判断，那么这个实质判断就具有了直接入罪的作用，这就会对执法作出一种错误认识。

现在存在一种形式解释论和实质解释论之争，或者叫做形式犯罪论和实质犯罪论之争。有些学者主张实质犯罪论或者实质解释论，他们认为认定犯罪时要先举行实质判断；另外一部门学者则主张形式犯罪论或者形式解释论，他们要强调形式判断，形式判断先于实质判断。

有学者指出，在实践当中，人们习惯于先作实质判断，然后再找执法凭据来对照，再举行评判，以实质判断取代形式判断的现象与做法或者先举行实质判断再寻找执法凭据的现象是很普遍的。这种以实质判断先于形式判断的行为恰恰是由于已往我们强调社会危害性的影响。因为已往我们把社会危害性看做是犯罪的本体特征，而把刑事违法性和应受处罚性看做是犯罪的形式要件与执法结果。

正是在这种认识影响下，往往在处置惩罚案件时先分析社会危害性，这种做法自己具有其不合理性。在“三阶级”理论中，一个行为是否组成犯罪也是先看其是否具有犯罪组成要件，这其实是一种形式判断，实质判断是放在违法性当中举行判断的，若这个行为不具有组成要件应当性就不会再推进到违法性阶段。因此，“三阶级”理论对犯罪论逻辑的摆设自己就是使得形式判断先于实质判断的，不行能作出逆向的判断，这是由“三阶级”理论特有的理论结构所造成的。已往我们经常强调实质的重要性和合理性，强调行为的社会危害性，这种看法仍然占主导职位。

-❸-类型判断先于个体判断在刑法当中存在着一种类型性的判断，同时又存在着一种个体性的判断，这两种判断都是必不行少的。在大陆法系三阶级的犯罪论体系当中，组成要件应当性的判断恰恰就是一种类型性的判断。在刑法当中这种类型性的判断是很重要的，在某些情况下，规范的判断、事实的判断容易把它酿成一种类型性的判断，而价值的判断、主观的判断则更具有个体性判断的特色。像客观的行为具有类型性的特点，就像一个筐，能不能装进去，它的界限很清楚，但主观的居心的类型性特征就不是那么显着。

在三阶级的犯罪论体系中，往往通过某种技术上的手段使原来是个体性的判断成为了类型性的判断，最为典型的是违法性的判断。违法性判断是一种价值判断，看具备了组成要件应当的行为是否具有法益侵害性，是一种实质判断。

实质判断原来是具有个体性判断的特征，可是通过设定一种阻却事由，将阻却事由予以法定化、类型化，从而使得这种违法性的判断原来是价值性、个体性的判断转化成了类型性的判断。因此凭据大陆法系三阶级的犯罪论体系在判断违法性的时候，不是正面的考察这个行为有没有法益侵害性，而是从反面看这个行为是否属于某种违法阻却事由，如果属于某种违法阻却事由就没有违法性，如果不属于任何一种违法阻却事由，那么就具有违法性。违法阻却事由是具有某种类型性特征的，好比正当防卫、紧迫避险具有自身条件，其他一些违法阻却事由也都被类型化，都有它的组成要件。

这样通过反面的类型性判断，从而使得价值判断、实质判断酿成了类型性判断。只管如此，在刑法当中个体性的判断还是必不行少的，刑法内里存在着大量的个体性判断，好比是否具有期待可能性的判断。

即在特定的状况下行为人虽然实施了违法行为，但执法能不能期待他实施正当行为，如果执法不能期待他实施正当行为，那么他实施的行为就不具有期待可能性，就不具有主观的可归责性。因此这种期待可能性是很是个体化的判断，凭据一个特定人在一个特定的情景下他的处境和他的主、客观的要素来举行综合性的判断，具有个体性判断的特征。这种个体性的判断，在大陆法系的刑法中也生长出了一般性判断尺度，好比说是否具有期待可能性的判断就有差别的尺度，有客观尺度和主观尺度。

在客观尺度当中又包罗社会一般人尺度，也就是所谓的平均人尺度，凭据平均人尺度来判断社会一般人处在这个特定情况下是否会实施违法行为，因而来确定在其时他是否具有期待可能性，这种一般人、平均人判断尺度的提出使得个体性的判断具有了一般性判断的特点。可是如果光有类型性思维，只思量一般性和治罪条件统一性，就有可能使个体的情况缺乏思量，缺乏照顾，因为犯罪现象千差万别，犯罪人也千差万别，有许多个体的要素如果完全被忽视、漠视，完全按一般尺度来治罪，那么这个治罪的合理性仍然是值得怀疑的，在这种情况下就要举行个体性的判断，思量到个体人的特殊情况。因此，这种类型性的判断和个体性的判断实际上是一般的条件和个体的条件有机的统一，但在两者之间类型性的判断应当是放在前面，首先要作类型性的判断，再来作个体性的判断，个体性的判断在治罪运动当中只是起到一个增补作用。

如果放弃类型性的判断，完全根据个体性的尺度来举行，那么治罪上的执法尺度就会被蹂躏，就会违反罪刑法定原则。由此可见，类型性判断和个体性判断两者的关系以及价值论的意义是我们要深刻掌握的。-❹-事实判断先于价值判断在治罪运动中，既存在事实判断又存在价值判断。应该说，这两种判断是有所差别的：事实是一个有没有的问题，而价值是一个评价问题。

在大陆法系犯罪组成理论中，组成要件应当性属于事实的领域，包罗行为事实与心理事实。而违法性是对行为事实的价值评价，有责性是对心理事实的规范评价。在这种情况下，治罪就可以分为两个逻辑条理：一是事实认定，二是价值评价。

价值评价必须严格建设在事实基础之上，因而事实判断一定先于价值判断。而在我国犯罪组成理论中，事实判断与价值判断之间是没有严格界线的，在某些情况下甚至混淆了事实问题与价值问题，从而以价值判断取代事实判断，这都市导致收支罪的结果。✲ 本文凭据陈兴良教授2009年10月18日在西安的学术讲座“犯罪组成及方法论”整理而成，有删减以上内容转自：烟语法萌。

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